为赚返利狂打国际长途，造成47万元损失如何定性

为赚返利狂打国际长途，造成47万元损失如何定性

案情:2008年6月初，王某从他人手里购进162张面值为40元人民币的某电信公司GSM卡(其时这些卡已自行开通，每张卡余额仅20元)。6月7日、8日两天，王某伙同其女友张某利用该电信公司计算机收费系统允许有一定欠费的漏洞，在其租住地使用该162张卡，利用改装的拨号器，向塞拉利昂、列支敦士登等地拨打国际长途电话，以牟取每分钟0.20元人民币的海外返利。两人共获利6500元人民币，但给该电信公司造成47万余元人民币的话费损失。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，王某和张某构成盗窃罪。王某和张某利用该电信公司计算机收费系统允许有一定欠费的漏洞，恶意拨打国际长途电话，形成高额话费，从中赚取返利，属于秘密窃取他人财物的性质，应定盗窃罪。

　　第二种意见认为，王某和张某构成诈骗罪。王某和张某购进的162张GSM卡没有以自己的身份办理入网手续，形成欠费时电信公司也难以追查到两人。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”根据此规定，对王某和张某应以诈骗罪定罪处罚。

　　第三种意见认为，王某和张某属于非法经营行为，因未达到定罪标准而不构成犯罪。《解释》第一条规定:“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”王某和张某的行为属于私设转接设备，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务从而渔利，扰乱电信市场管理秩序的非法经营性质，但因非法经营数额较小，未达到《解释》第二条规定的定罪标准，而不构成犯罪。

　　评析:笔者同意第一种意见，王某和张某应构成盗窃罪。

　　第一，王某和张某的行为不构成诈骗罪。由于电信业务竞争激烈，电信公司往往对GSM卡采取限时包销的做法。这些卡在代理商手里滞留的时间越长，卡内话费越少。这就迫使代理商抓紧出手，并存在代理商随意填写身份证明的情况。本案中，没有以真实身份入网是代理商所为而不是王某、张某所为。此外，这些卡是王某合法购买的，因而本案不是《解释》第九条规定的情况，不存在以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话的情况，而仅仅是王某利用了上述漏洞。

　　第二，王某和张某的行为不属于非法经营的性质。非法经营行为本质上仍然是一种经营行为，只是从事了法律所不准许经营或限制经营的经营活动，如未经许可从事食盐、烟草等经营活动，其危害主要体现在扰乱市场秩序方面。而本案中，王某和张某不是没有国际电信业务经营资格而非法经营国际电信业务的行为，甚至不是一种经营行为，而是利用电信公司计算机收费系统漏洞，以形成巨额话费，给电信公司造成巨大损失为手段而牟取不法利益的行为，其危害的不是电信市场秩序，而是坑害他人自己从中渔利的不法行为。因而认为王某和张某的行为系非法经营行为是不妥的。

　　第三，认定王某和张某构成盗窃罪是恰当的。王某和张某客观上有秘密窃取行为。两人利用电信公司计费系统的漏洞，采取使用自动拨号器自动拨号的手段，大量地恶意拨打国际长途电话，其活动都是秘密进行的。电信公司很难发现实际使用人并追回损失。两人的行为实质上就是一种盗打国际长途电话的行为。另外，王某和张某主观上具有侵财之目的。王某和张某大量恶意拨打国际长途电话，其目的就是通过获取返利的形式非法牟利。《解释》第七条规定:“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”犯罪嫌疑人王某和张某利用电信公司计费系统的漏洞，恶意拨打国际长途电话的行为，类似于“将电信卡非法充值后使用”，因而应当认定构成盗窃罪，其盗窃数额为两人给电信公司实际造成的损失，即47万余元人民币。