律师的晚九朝五---律师执业困惑的经济学分析 （转）

律师的晚九朝五---律师执业困惑的经济学分析

  

张婧 2006-3-20 16:28:08 935

  
　　　　　　　　　　　　　　　　

　　【内容提要】：不能否认司法制度日趋良性的发展，但同时也不能忽视律师执业中的
潜规则，忽视律师所面临的困惑。本文旨在通过对律师执业困惑的经济学分析，来撩开中
国司法现状的面纱。  
　　【关　键　词】：律师执业困惑　寻租行为　劣币驱逐良币　  

　　有这么一个故事：美国有一个著名的律师去世了。他的墓碑上写了这么一行字，“这
里埋葬着一位著名的律师，一个道德高尚的人”。但是有一天，有人路过他墓前的时候，
看到这句话立即产生了疑问。不对呀！这里面怎么埋两个人啊？

　　引言  

　　社会或许并不阴暗，只是我碰巧看到了黑色的一面。无意于摘掉律师头上的“光环”
，更无意于置疑司法改革的“成效”，只是想撩开遮羞布的一角。本文旨在从笔者五个月
来对律师及这个职业的切身感受来分析律师职业的困惑。

一、律师的晚九朝五  

　　谈到律师，大家即会联想到言词激烈的诉讼，联想到堆积如山的案卷，联想到亲临现
场的调查取证…　不能否认，这些的确是律师工作的一部分，在某些情况下，还是主要的
部分。但是，不得不承认的是，非常多的律师，尤其是“大律师”，他们工作的重心却并
不在于此。“律师的功夫在庭外”、“人际关系就是生产力”，这些我们见惯于报章的语
言或许会让有心人看到冰山的一角。  
　　下面是笔者草列的一个表，大致描述了律师的作息时间。需要声明的是，下表只是抽
出了笔者所见的律师生活中的共性的一面，无意于做出任何排他性的归纳和定论，因为一
旦有规则，即会不可避免的出现无数的例外和反证。

11：00 　起床，梳洗着装，不吃早饭，驾车去律所  
　　12：00－12：30 准时在律所吃工作餐（通常情况下，中午不会有应酬）
　　13：00－16：00 处理相关事务  
　　16：00－17：00 预约、安排一天的主要活动（包括预约相对人、安排晚饭及饭后活动
等等）
　　18：00－20：30 交杯换盏的晚饭  
　　21：00－… 称兄道弟后的娱乐节目  
　　凌晨4、5点 烟臭、酒气、铜臭味、脂粉香连同疲惫的肉体，驾车回家  

　　上表反映出，律师生活的一天，是从18:00开始，而到21：00才进入高潮。或许你会认
为笔者的说法很荒谬，那么下面这些就是在这些高潮中真实的故事。  

　　片断一：“做律师，做得像个应招女郎”。  

　　这是一位从业近十年的A律师的一句箴言。笔者同这位律师合作过一个案子。分工明确
，笔者（新手上路）主内，负责与诉讼相关的法律事务，包括案情分析、诉讼方案、证据
组合、文书写作以及开庭辩论（把“开庭辩论”放在最后，的确是因为，从形式主义的角
度来看，现实中“开庭辩论”并不如想象中重要）。A律师主外，负责和法官“联络感情”
，世俗的语言叫“勾兑”，经济学的语言叫“寻租”。  
　　就在该案开庭的前一天晚上0点，笔者仍与A律师在律所整理资料。A律师手机开始狂响
，致电者是该案明日的审判长。审判长称今日是他的生日，请A律师（名义身份：朋友）务
必前往XX夜总会欢聚。当然A律师前去的实际角色其实只是：埋单！要问这一场纸醉金迷何
时结束，A律师说：我不知道什么时候结束的，只知道我的脑袋碰到枕头，是早上6点钟…
  
　　人都说，律师是自由职业者，他们不像公务员要朝九晚五，可以自己安排时间。但事
实绝非如此。A律师说出了他从业多年的肺腑之言：做律师，做得像个应招女郎。无论什么
时候，无论你有什么事情，只要法官一个电话，你就得屁颠屁颠地跑过去。自己的生活完
全不由自己做主。后来，一位律师总结：律师和应招女郎的根本差别就在于：应招女郎是
陪完了收钱，而律师在陪完了之后，还要付钱。  

　　片断二：做律师，做成卖保险的。  

　　B律师，从业五年，小有成就（如果成就可以用他刚换的车来评判）。如果没有看到他
处理案件，出入法院的话，你一定会认为他是个保险经纪，提着公事包，四处赔笑奉承上
门“推销”自己的法律服务。  

　　片断三：酒吧、KTV里的诉讼结局  

　　都市生活的喧嚣刚刚开始，酒吧KTV的射灯急速转动，酒杯酒瓶的碰撞声中，脱下法官
袍、律师袍的人们开始了“朋友”间“真诚地”交流。在酒过七巡之后，他们桌下的包中
乾坤、脸上的相视一笑和手上的推辞致谢，会提前预示案件的诉讼结局。  
　　这些律师夜生活的片断让我们清楚地看到了一条变型的食物链。  

　　二、非线形的食物链  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　　  
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　?　　　　　＼　　
　　　　　　　　　　　案件当事人（委托人）　　＼  
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　?　　　　↓  
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　律　　　　师　  

　　在这个变型的食物链中，律师处在的最底端。摆在律师这个“巧妇”面前的问题有两
个：一是，“找米下锅”。要接到利润丰厚的案子，就必须要不断扩充自己的人际关系，
勾兑目标委托人；二是，“生火烧饭”。有米之后，能不能变“米”成“炊”，关键还有
看法官怎么判。也就是说，因为要“找米”所以律师受制于委托人；因为要“烧饭”所以
律师又受制于法官；而由于利益关系，委托人自然也会受制于法官。因此，变型食物链就
产生了。虽然不排除有反证出现，但是标的额越大的案件中，律师在食物链中最低端的位
置就越确定。一位资深的律师表达了业界共同的困惑：律师这个职业的尊严在哪里？我们
真的就不能靠自己的专业技能吃饭吗？  

　　三、律师执业困惑的经济学分析  

　　（一）以“寻租理论”来分析律师执业中的潜规则　  

　　正如前文提及，律师的“勾兑行为”，用经济学的观点来解释，就是“寻租行为”。
“寻租”作为经济学术语是由美国著名经济学家安•Ｏ•克鲁格１９７４年在
《寻租集团的政治经济学》一文中提出的。所谓寻租是指那些借助于权力的力量，来追求
自身经济利益的非生产性活动　。它又被巴格瓦蒂称为“寻求直接非生产性利润”（简称
ＤＵＰ）。寻租理论认为人类所拥有的资源是稀缺的、有限的，例如政府部门的行政审批
权，这种特殊权力代表的就是有限的、稀缺的社会资源，而拥有资本的企业之所以愿意用
自己的金钱与行政权力人手中的权力进行交换，不是为了等价交换获得正常的利益，而是
为了谋取有限的、稀缺的资源所蕴藏的巨额利润。　  
　　用“寻租理论”来分析律师的执业生活可以发现这样的问题。“租金”在这里包括两
个方面：一是案源；二是案件的胜诉。这无论是对于诉讼律师还是非讼律师都非常重要。
  
　　首先，根据“寻租理论”，“租金”指的是具有稀缺性的资源。案件，尤其是回报丰
厚的案件相对于律师的数量来说是具有稀缺性的。据统计，中国现有律师将近１２万个人
。其中专职律师大概也就共8万，还有1万多的兼职律师，这些兼职律师可能会有一些是大
学的老师，还有大概五六千的特邀律师，再加上一些行政人员和律师助理加起来大概１２
万人。律师机构现在全国大概有1万多一些。而标的额较大的诉讼案件，大中型企业的法律
顾问等等可以带来巨额利润的“租金”却相对较少，并且据统计资料显示，在中国现今的
法律服务市场上，20％的律师控制着80％的业务，也就是说，实际可供流通的“租金”就
更少了。因此，为了寻找以致争夺案源，律师们开始了同行业间的“寻租”竞争。依然举
个笔者亲见的例子来说明。某资产管理公司（下简称C公司）要聘请常年法律顾问。一时间
，在当地的律师界掀起了轩然大波。各路英雄纷纷出马，各种关系，各条人脉牵线搭桥。
吃饭、喝酒、送礼忙得不亦乐乎。A律师凭着自己和C公司某高层的关系，在喝到两番胃出
血后，成功地分到这块肥肉。但是生命不息，运动不止，生活中的变化总是常态。B律师因
为一些千丝万缕的裙带关系，在对C公司老总的多方攻关之后，从A律师正欲下咽的口中，飞身夺走了肥肉。正如前文所述，在这种关系中，律师处于食物链的
底层，在他们相互撕咬的同时，也明明白白地看到自己再被食物链的上层吞噬。当然，根
据理性人原则，如果律师们“寻租”的成本高于了“租金”的收益，那他们自然会放弃。
还是从C公司的例子来看，在这场“寻租竞赛”中，C公司的老总是收益者，他坐看金银滚
滚来；A、B律师都曾是收益者，他们寻得案源浪不尽。承担寻租成本的实际上只是具有法
律拟制人格的C公司。  
　　如果用产业组织理论来看，委托人就好比“原料供应商”，向律师提供案源；而律师
就是制造商，要把制造出来的法律产品“推销”给法官让法官接受。  
　　　　　　  
　　　　　　　　案　　源　　　　诉讼方案  
　　　　　　　　　?　　?　　　?　　　　?　　　　  
　　　　　委托人（供应商）→　律师（制造商）→法官（购买者）  

　　从上图可以看出，在律师生存的潜规则中，除了前述的第一阶段要向“衣食父母”（
委托人）寻租而外，还要向“再生父母”（法官）寻租。理由很简单，诉讼之两造中，通
常情况下只会有一方胜诉或相对胜诉，因此，胜诉同样是具有稀缺性的“租金”。而案件
的胜诉则很大程度上是决定律师回报的关键。据笔者所知，在很多标的额较大的案件中，
律师收费往往是采取“全风险”或“半风险”代理的。所谓“全风险代理”即指在诉讼终
局之前，除需向法院或其他机构缴纳的费用以外，律师不向委托人收取代理费。待案件终
局后，定额或按标的额的一定比例收取诉讼费。“半风险代理”则是在签订委托代理合同
之后，律师先期收取一半或一定比例的代理费，其余部分待案件终局后收取。“风险代理
”中，由于律师要承担案件败诉而难以收到代理费的风险，所以代理费往往较高，有的甚
至达到标的额的50％。不难想象，在风险代理中，案件的结局关乎律师的切身利益，在法
官对案件享有不可避免的不可剥夺的无可厚非的“自由裁量权”的情况之下，向法官寻租
成了律师界，以致司法界人尽皆知的潜规则。  
　　至此，已不难看出，律师执业中的潜规则即是：要保证“产业循环”的顺利进行，必
须要向委托人和法官寻租。  

　　（二）潜规则下的“劣币驱逐良币”  

　　所谓　“劣币驱逐良币”，是指两种实际价值不同而名义价值相同的货币同时流通时
，实际价值较高的通货“良币”必然被收藏、熔化而退出流通领域或输出；而实际价值较
低的通货“劣币”则会充斥市场，同时加快流通速度。“劣币驱逐良币”规律首先是由16
世纪英国大商人、银行家和理财家汤姆斯•格雷欣在写给英国女王的改铸货币的建议
中提出的，后来经济学家把“劣币驱逐良币”这种现象命名为“格雷欣法则”。　  
　　在律师执业的潜规则下，“劣币驱逐良币”的现象，也就是“格雷欣法则”同样存在
，而也正因为这种法则的作用，潜规则日渐成为律师不得不遵守的“定律”。  
　　首先，良币与劣币并存。在法律服务这个买方市场上，律师的个人素质（包括专业素
质、道德品质等）也参差不齐。一些高学历高水平的律师，即所谓“良币”自然不屑于去
寻租。相反，一些业界称为“勾兑律师”的“劣币”却热衷于对“租金”的追逐。  
　　其次，从案件处理的角度看，良币并无绝对优势。对这个问题的分析要分为两个方面
：一是，很多案件的处理并不需要特别高的专业技能，也就是说，从案件本身来看，“良
币”、“劣币”都能够处理，两者的成绩可能会有量上的差异，但是没有质上的差别；二
是，律师本身专业性不强，没有打出自己的品牌效应。比如说，因为某律师在房地产法上
的杰出业绩，让当事人在遇到房地产法的案件时，立即想到该律师。“事实上，现在的律
师，或者说大部分律师都在做诉讼，或者说中小型城市的大部分律师都在做“万金油”。
今天做刑事辩护，明天做婚姻继承，后天做经济合同，再后天做企业法律顾问，再哪一天
就是做ＷＴＯ，做反倾销”。  
　　再次，从诉讼终局的角度看，案件是否胜诉，有时不取决于，部分不取决于，基本不
取决于律师的法律服务本身。在现行中国法官任免制、薪酬制等相关制度的安排下，没有
“高薪养廉”的机制，缺乏职业监察的制度　，没有社会地位的认同，甚至连法官自身也
没有建立起职业的自豪感。逻辑的结果就是，于外，没有行之有效的制度约束法官的行为
；于内，没有足以抗衡物欲的法官职业信仰。然现行法律制度的粗陋滋生了许多自由解释
的空间，在客观上赋予了法官很大的立法意旨以外的裁量权。因此，权利将导致腐败，绝
对权利将导致绝对腐败。经济人原则告诉我们，在这种情况下，法官必定会运用自己手中
的权力来谋求利益。而法官所谋取利益的对价就是对案件终局的左右。  
　　最后，当“劣币”通过寻租获得案件的胜诉之后，“良币”自然会被市场所淘汰。  

　　当然，这里讨论的是极端的模式，实际中，更常见的情形是以几个律师为单位，其中
，有些人负责寻租，有些人负责法律事务的处理。但是，不幸的是由于“寻租资本”　的
稀缺性远远超过了“专业素质”的稀缺性，在这种律师团的组合中，负责法律事务的律师
又会居于内部食物链的下游。　换句话说，负责法律事务的律师如果不甘心于此，就必须
要自己去寻租，以寻找案源和勾兑法官。  

　　四、何以解惑？  

　　很多人问，何以用如此悲观的眼神来看待中国的司法？笔者的回答：这不是悲观，而
是现实。学者们对律师界的认知往往是源于理论，而止于理论，欲言而不能言；业界深知
其中的潜规则，但却是犹抱琵琶半遮面，能言而不欲言。  
　　正如本段标题所问，何以解惑？笔者确实不能提出很好的见解，因为个中关节，盘根
交错，牵一发而动全身。（未完待续）  

【参考文献】  
1、吴思著：《潜规则－中国历史中的真实游戏》，中国工人出版社2004年版。  
2、安•O•克鲁格著：《寻租集团的政治经济学》  
3、詹姆士•布坎南著：《寻求租金和寻求利润》  
4、何问陶、劳建光著：《货币银行学》，暨南大学出版社1992年版。  
5、史焕平著：《论当代经济活动中的“劣币驱逐良币”现象》，载于《江西社会科学》2
001年第12期。  
6、刘桂明著：《中国律师何处去》、《中国律师业面临的十大难题》