刑事诉讼几个基本点——李庄案引发的思考

刑事诉讼几个基本点
——李庄案引发的思考
一、“控辩平衡”的不足。
几何时，人们一般理解为刑事诉讼审判阶段的架构是有控有辩，而且要实现控辩的平衡，并以此作为法治进步的目标追求。可是，几翻沉淀后，我越发思考为控辩平衡不足为价值上的追求。原因如下：
整个刑事诉讼是以“追诉”为主的司法过程。刑事诉讼的首要目的是惩治犯罪，这是刑事诉讼的基本目标，或者理解为刑事诉讼的一般意义。在惩治犯罪的过程中，刑事诉讼也限制自身“超范围”性，即不能将“不犯罪”也一并惩治，因而刑事诉讼的次要目的才是保护无罪者不受追究，这是刑事诉讼的附带目标，或者理解为刑事诉讼的特殊意义。在刑事诉讼过程中这两个目标是有主次之分而非并重的价值体系。从哲学分析，如果不区分侧重点即是“眉毛胡子一把抓”，如果只抓惩治，则是片面的观点。正确的方法论也是所谓有重点的两点论，也就是应该既抓“惩治”的重点又兼顾“不惩治”的次要点，不能没有重点也不能只有重点走向片面。刑事诉讼这种目标性的分析表明不论在刑事诉讼的什么阶段，追诉都是主体，抗可以，但要达到抗而“衡”的状况有点不现实。
刑事诉讼的审判阶段，我们一般理解是不经此阶段任何公民不得认定为有罪。在此，犯罪嫌疑人正式成为被告人，为他说话的人正式称为辩护人。但是，辩护的基本定位是什么？很多人认为辩护就是程序上可以与控诉抗衡才能彰显司法的公正。但我认为我们国家刑事诉讼中的辩护应是弱化意义上的辩护，这种定位似乎更符合刑事诉讼法的规定。所谓弱化意义上的辩护是指辩不是控的抗衡，是点“控”的不足，通过逆向纠错实现控的精确。目的还是不离“追诉”，在这个大前提下，实现的是更为准确的追诉。与此相对的是强化意义上的辩护，即辩护与生俱来即与控诉势不两力。追求控辩的激烈对抗以期暴露更多的焦点为居中的法官明断创造条件。这种定位，我认为脱离刑事诉讼的实践，而且未见得比前者更能促进刑事审判的公正。所以我认为刑事诉讼中辩护人提出罪轻无罪或减轻处罚的材料是从辅助追诉的角度提出的，辩护人的职责不是推倒推翻控诉，如果控诉没有不当辩者也不应当失望。而“控”有不当时辩者不提即是失职。所以辩乃是为了追诉的精准而存在。从这种定位上的思考我信为控辩平衡不值得追求。
尽管形式上有控有辩也有法官，但是我认为刑事诉讼中法官不是居中裁判，这种居中的定位也不准确。这与民事诉讼有所不同。民事诉讼中的法官定位于居中裁判者，当无不可。但在刑事诉讼中，法官应是另外的含义。刑事诉讼中法官的基本定位应是控诉的审查者，即人民法院的职责不是居中，而是对控诉的进一步“审查”。已经有被告人被控有犯罪，这一指控是否成立，核心是对控诉从指控事实到法律适用的全面审查，以最终确定被控之人是否成立被控之罪。而辩护人是这种审查的帮助者（所谓辩护人“胜诉”的提法其实也很不准确，辩护人不过是对某司法认定提供帮助和影响的人，而统计辩护人的胜诉率时，是以什么为胜诉标准也不得而知）。从刑事诉讼审判者定位的如上分析，也可以得出结论控辩平衡不值得期许。刑事诉讼审判阶段不是一个对抗阶段，相反仍可以说是一个追诉为主体的阶段，是一个对“追诉”做最后审查的阶段。
如上定位是否破坏刑事诉讼的进步，我认为不然，相反更符合刑事诉讼的实际，会更利于刑事审判结果的公正。毕竟打击好人和坏人得不到惩罚都不是件好事。一个精确的尺度实乃也是追诉自身的尺度，而不是简单意义上追诉与反追诉的平衡。
二、专家论证好可笑。
一个奇怪的现象我们每每见到，即刑事诉讼中常有专家论证。这些社会科学中的专家也象自然科学中的某些专家一样可以对某案件做出类似自然科学中对某物件所做出的鉴定一样给出一个专家意见。我倒不至于对专家有成见，可是这种论证实在是滑稽透顶。
从法律上说，一个人的行为是不是犯罪，这个结论权只赋予了共和国的审判机关，即人民法院。中国就没有一个专家做过这种声明：此案被告人的行为是否构成犯罪应由人民法院认定，我不便发表意见。相反，我们的专家常常这样对待广为关注的案件：从什么什么分析，某某是构成犯罪的，或者如何如何，所以某某不构成犯罪。罪和不罪的问题专家是出口成章。凡事都应有一个特定的角色和定位，专家就是专家，法学专家不等于国家的有权之司法机关，因而不宜做那有权之司法机关能做之事。
专家可以说说法律是怎么规定的，可以说说概念说说法条，但是专家不能说某具体案件中被告人罪和不罪。在判决以前，包括专家在内的任何国人的这种言论都是不谨慎的。而结论出自专家之口对专家而言就是更甚于一般国人的“不谨慎”。
专家论证一定有其现实的土壤。可是，这种学界专家跑到司法界的现实来发权威之言的做法，我横看竖看都有失专家身份也有失司法的权威。
三、三零六条拿不掉。
这样说可能一些人会很气愤。这个法条早有不少进步人士扬言说要拿掉。而且也以进步为标志，认为拿掉是律师制度和刑事诉讼的进步。
但是我说拿不掉是因为立法层面上这个法条是合理的。辩护人是为他人辩护之人，既置身事外即要尊重事物的客观。辩护的基本要求是以事实为根据，实事求是。不能为了护的目的不择手段。因而，对辩护人的这种反向限制有其合理性。
但是这个法条成为律师头上的一把利剑，不在于立法非理性，而是司法的非理性，或者说正是司法的问题造成了这个法条适用的偏差。我们解决问题不能如同因噎废食一般因为法条执行的错误而干脆否定法条。所以，拿掉三零六条不是一种正当的调和，而是从一个片面走向另一个片面。
现在，似乎刑事案件更能引起人们的关注。然则每一起被关注的刑事案件出现，总能暴露出很多现实司法问题。这些问题也往往交织在一起，也往往是是非纷然，但是从宪法和法律，从人民利益乃至党的事业这样一些根本立场出发也不难分清是非。李庄案及很多现象和问题我且看且想就刑事诉讼中的几个问题成如上文。望对刑事诉讼的司法改革有所裨益。
其实这些问题乃至所有问题的根本正在于宪法和法律是否真至上，在于法律是否已经成为法律职业共同体的灵魂和精髓。当“法律”——我说的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定和通过的规范性文件，中华人民共和国国务院的行政法规，乃至地方性法规定，部门规章，地方人民政府规章等——是法律职业共同体的精髓时，当这些成为法律职业共同体的精髓时，所谓的专家论证不用我说也是可笑的，所谓的三零六条的争论不用解说自当消解，所谓的辩护人的基本定位等在此种情况下也是一目了然的。因而司法问题最根本的是法律贯穿力的问题，而法律的贯穿力在指导思想上正是要求宪法和法律至高无上。在具体问题上还取决于法律职业共同体成员的法律素养和法治信仰。